Der bereits lange angekündigte Diskussionsentwurf zu einem Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagengesetz wurde nunmehr am 16. Februar 2011 veröffentlicht. Der Entwurf wurde gemeinsam durch das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erarbeitet. Betroffen sind nicht nur der Vertrieb sog.  Graumarktprodukte (z.B. Namensschuldverschreibungen, Genussrechte), sondern auch Anbieter und Emittenten geschlossener Fondsprodukte.

Vertrieb

Durch die Einordnung geschlossener Fonds als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) soll auch der Vertrieb geschlossener Fonds durch Banken und Sparkassen zukünftig unmittelbar den anlegerschützenden Vorschriften des WpHG unterliegen.

Von dieser Regelung ausgenommen sollen die so genannten freien Vermittler von Graumarktprodukten sein.Diese sollen künftig einer gesonderten Erlaubnispflicht nach der Gewerbeordnung unterliegen und durch die zuständigen Gewerbebehörden beaufsichtigt werden. Diese Ausnahme umfasst die Abschlussvermittlung und die Anlageberatung von Anteilen an geschlossenen Fonds. Die drei beteiligten Ministerien (Finanzen, Wirtschaft und Verbraucherschutz)  werden dazu noch eine Rechtsverordnung erlassen. Allerdings steht bereits fest, dass darin sinngemäß die Informations- , Beratungs- und Dokumentationspflichten nach dem sechsten Abschnitt des WpHG auch auf freie Vermittler Anwendung finden. Neben dem Nachweis der Zuverlässigkeit und geordneter Vermögensverhältnisse sollen freie Vermittler zukünftig außerdem über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügen und einen Sachkundenachweis erbringen.

Für freie Vermittler, die bereits bei Inkrafttreten des Gesetzes tätig sind und über eine Gewerbeerlaubnis nach § 34c Gewerbeordnung (GewO) verfügen, sieht der Diskussionsentwurf eine Übergangsregelung vor. Für einen Übergangszeitraum von einem Jahr ab Inkrafttreten des Gesetzes soll bei diesen Vermittlern eine Erlaubnis nach der Gewerbeordnung fingiert werden. Innerhalb dieses Jahres müsste der freie Vermittler bei der zuständigen Gewerbebehörde allerdings einen Erlaubnisantrag stellen, der den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer ordentlichen Kapitalausstattung umfasst. Die Erbringung eines Sachkundenachweises soll innerhalb dieses Jahres nicht erforderlich sein. Hierzu soll eine zweijährige Übergangsfrist gewährt werden.

Anbieter geschlossener Fondsprodukte

War bisher die Erstellung von Verkaufsprospekten im Verkaufsprospektgesetz geregelt, sollen diese zukünftig durch das Vermögensanlagengesetz ersetzt werden. Zu diesem Zweck wird das Verkaufsprospektgesetz aufgehoben. Der Anwendungsbereich des Vermögensanlagegesetzes entspricht im Wesentlichen dem Verkaufsprospektgesetz. Im Vermögensanlagengesetz soll zukünftig auch die Verpflichtung zur Erstellung eines Vermögensanlagen-Informationsblatts (VIB) und die Prospekthaftung geregelt werden.

Erstellung des Verkaufsprospekts

Die Erstellung des Verkaufsprospekts soll im Wesentlichen den Regelungen des Verkaufsprospektgesetzes entsprechen. Dabei gibt es eine Änderung: Die Prüfung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) soll sich zukünftig nicht nur auf die Vollständigkeit der Prospektangaben beschränken, sondern sie wird auch eine Prüfung der Kohärenz und Verständlichkeit der Angaben im Prospekt umfassen. Beabsichtigt ist, den Anleger besser vor unseriösen Angeboten zu schützen. Ob dies alleine durch eine Kohärenz- und Verständlichkeitsprüfung erreicht werden kann, erscheint jedoch fraglich, da eine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Angaben nach wie vor nicht erfolgt. Sachgerecht erscheint es allerdings zu sein, der BaFin damit die Möglichkeit zu geben, den Verkaufsprospekts nicht zu gestatten. Erweitert werden sollen zudem die notwendigen Angaben im Verkaufsprospekt, die bisher der Verkaufsprospektverordnung entnommen werden konnten. Insoweit wird auf die beigefügte Synopse verwiesen.

Erstellung eines Vermögensanlagen-Informationsblatts

Anbieter eines geschlossenen Fondsprodukts sollen  zukünftig gesetzlich verpflichtet werden, zusätzlich zum Verkaufsprospekt ein VIB zu erstellen. Dieses wird  zwar von der BaFin nicht geprüft wird, muss jedoch bei ihr hinterlegt werden. Das VIB soll einem Anleger die Möglichkeit eröffnen, verschiedene Vermögensanlagen miteinander zu vergleichen, indem ihm die wesentlichen Informationen über die Vermögensanlage in kurzer und verständlicher Weise dargestellt werden. Der Anleger soll auf höchstens drei DIN-A4-Seiten über die wesentlichen Merkmale, Risiken und Kosten der Vermögensanlage informiert werden. Dabei müssen die Angaben redlich und eindeutig sein und dürfen den Anleger nicht in die Irre führen. Insbesondere soll das VIB Angaben zu der Art der Vermögensanlage, der Anlagestrategie, Anlagepolitik und Anlageobjekt sowie die mit der Vermögensanlage verbundenen Risiken enthalten. Daneben soll das VIB die Aussichten für die Kapitalrückzahlung und Erträge unter verschiedenen Marktbedingungen darstellen und über die mit der Vermögensanlage verbundene Kosten und Provisionen informieren. Neben der Identität des Anbieters sind außerdem Hinweise aufzunehmen, dass das VIB nicht der Prüfung durch die BaFin unterliegt, wo und wie der Verkaufsprospekt kostenlos erhältlich ist und dass ein Anleger die Verkaufsentscheidung auf den gesamten Verkaufsprospekt stützen soll. Ferner soll das VIB darauf hinweisen, dass Haftungsansprüche nur bei irreführenden, unrichtigen und nicht mit den einschlägigen Teilen des Verkaufsprospekts übereinstimmenden Angaben bestehen sowie dass diese Haftungsansprüche nur während der Dauer des öffentlichen Angebots, spätestens jedoch innerhalb von zwei Jahren nach dem ersten öffentlichen Angebot der Vermögensanlage im Inland geltend gemacht werden können.

Prospekthaftung

Die Prospekthaftung soll zukünftig direkt im Vermögensanlagengesetz geregelt werden und nicht mehr durch einen Verweis in das Börsengesetz. Dabei sollen die Haftungsvorschriften der §§ 44 ff. des bisherigen Börsengesetzes sowohl bei einem fehlerhaften Verkaufsprospekt als auch bei einem fehlenden Verkaufsprospekt im Wesentlichen übernommen werden. Übernommen werden sollen allerdings nicht die Sonderverjährungsvorschriften nach § 46 Börsengesetz. Vielmehr soll die Haftung aufgrund eines fehlerhaften Verkaufsprospekts zukünftig auf Erwerbsvorgänge begrenzt werden, die während der Dauer des öffentlichen Angebots, längstens jedoch innerhalb von zwei Jahre nach dem ersten öffentlichen Angebot der Vermögensanlage im Inland erfolgt sind. Handelt es sich um einen Haftungsanspruch aufgrund eines fehlenden Verkaufsprospekts, sollen nur Anleger geschützt werden, die die Vermögensanlage innerhalb von zwei Jahren beginnend mit dem ersten öffentlichen Angebot der Vermögensanlage erworben haben. Dadurch soll zum einen dem Umstand gerecht werden, dass das Verkaufsprospekt häufig die zentrale und einzige Informationsquelle für den Anleger darstellt und die Platzierungsphase mehrere Jahre andauern kann. Zum anderen sollen aber auch die Interessen des Anbieters hinreichend Berücksichtigung finden, der nur während der Dauer des öffentlichen Angebots, längstens jedoch zwei Jahre zur Aktualisierung des Verkaufsprospekts (Nachtragspflicht) und des VIB verpflichtet ist.

Neben der Haftung aufgrund eines fehlerhaften oder eines fehlenden Verkaufsprospekts sieht der Gesetzesentwurf außerdem eine weitere Haftungsvorschrift für ein unrichtiges VIB vor. Anders als bei der Haftung aufgrund eines fehlerhaften oder fehlenden Verkaufsprospekts wird die Kausalität für die Kaufentscheidung des Anlegers nicht vermutet. Im Fall eines Haftungsanspruchs muss ein Anleger nachweisen, dass er die Kaufentscheidung gerade aufgrund des VIB getroffen hat. Nicht eindeutig ist, ob für eine Anspruchsbegründung die Anlageentscheidung des Anlegers allein auf dem VIB beruhen muss. Dagegen spricht,dass das VIB einen Hinweis enthalten soll, dass ein Anleger eine etwaige Anlageentscheidung bezüglich der betroffenen Vermögensanlage auf die Prüfung des gesamten Verkaufsprospekts stützen soll.Somit sollte eine Anlageentscheidung alleine auf  Basis des VIB eigentlich nicht möglich sein. Wichtig an dieser Stelle ist, dass die alleinige Unvollständigkeit der Angaben in dem VIB nicht für einen Haftungsanspruch ausreichen soll. Vielmehr müssen die Angaben in dem VIB irreführend, unrichtig und nicht mit den Angaben in dem Verkaufsprospekt übereinstimmen. Auch bei einem VIB sollen sich die Haftungsvorschriften nur auf Erwerbsvorgänge beziehen, die während der Dauer des öffentlichen Angebots der Vermögensanlage, längstens jedoch innerhalb von zwei Jahre nach dem ersten öffentlichen Angebot der Vermögensanlage im Inland erfolgten.

Übergangsvorschriften

Grundsätzlich soll das Vermögensanlagegesetz auf öffentliche Angebote von Vermögensanlagen anzuwenden sein, die nach Inkrafttreten des Gesetzes bei der BaFin eingereicht werden. Auf vorherige Anträge sollen die bisherigen Regelungen weiterhin Anwendung finden. Auch die zukünftig im Vermögensanlagegesetz geregelten Haftungsansprüche wegen fehlerhaftem Verkaufsprospekt sollen erst anwendbar sein, sobald das Verkaufsprospekt nach Inkrafttreten des Vermögensanlagegesetzes veröffentlicht wurde. Für vorher veröffentlichte Verkaufsprospekte sollen die alten Haftungsvorschriften weiterhin gelten.

Die Haftungsvorschriften aufgrund eines fehlenden Verkaufsprospekts sollen erst mit Anspruchsentstehung –  das heißt nach Inkrafttreten des Gesetzesentwurfs – Anwendung finden. Bis dahin gelten die bisherigen Haftungsvorschriften.

Emittenten geschlossener Fondsprodukte

Betroffen von dem Gesetzesentwurf sind nicht nur die Anbieter geschlossener Fonds, sondern auch die Fondsgesellschaften selbst. Neben der Einführung einer jährlichen Bewertung der Vermögensanlagen sollen sich auch die Rechnungslegungs- und Prüfungspflichten der Fondsgesellschaften zukünftig verändern. Dies erfolgt bereits im Vorgriff auf die durch die AIFM-Richtlinie zu erwarteten Vorgaben.

Wert der Vermögensanlage

Die Fondsgesellschaften sollen verpflichtet werden, mit der Einreichung des Jahresabschlusses den Anleger über den Wert seiner Vermögensanlage zu unterrichten. Wie der Wert der Vermögensanlage zu ermitteln ist, ist bisher in dem Diskussionsentwurf nicht festgelegt. Es stellt sich die Frage, inwieweit bei der Bewertung der Vermögensanlage auf individuelle Vereinbarungen zur Wertfindung in den Gesellschaftsverträgen der Fondsgesellschaften abgestellt werden darf. Stellt man auf die Regelungen in der AIFM-Richtlinie ab, so erlaubt diese zumindest eine solche Vorgehensweise.

Entwicklung des Kapitalkontos

Der Gesetzentwurf sieht weiterhin vor, dass jeder Anleger über die Entwicklung seines Kapitalkontos im abgelaufenen Geschäftsjahr und die Höhe des ursprünglichen Anteils zu unterrichten ist. Dies gilt nicht für Genussrechte und Namensschuldverschreibungen.

Rechnungslegung und Prüfung

Fondsgesellschaften sollen zukünftig verpflichtet werden, ihre Jahresabschlüsse nach den handelsrechtlichen Grundsätzen für große Kapitalgesellschaften aufzustellen. Dieses beinhaltet insbesondere die Aufstellung eines Lageberichts, der neben den bereits im Handelsgesetzbuch vorgesehenen Angaben auch Informationen zu der Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen enthalten muss. Die vom Emittent geleisteten Vergütungen müssen nach festen und variablen Teilen ausgewiesen werden. Zudem muss die Zahl der Begünstigten und gegebenenfalls die vom Emittenten der Vermögensanlage gezahlten besonderen Gewinnbeteiligungen ersichtlich sein. Außerdem ist in dem Lagebericht die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, aufgeteilt nach Führungskräften und Mitarbeitern, zu benennen. Dies ist nur für die Mitarbeiter erforderlich, deren berufliche Tätigkeiten sich wesentlich auf das Risikoprofil des Emittenten der Vermögensanlage auswirken.

Jahresabschlüsse von Fondsgesellschaften müssten dem Entwurf zufolge zukünftig von einem Wirtschaftsprüfer geprüft werden. Dabei soll der Wirtschaftsprüfer verpflichtet werden, über die handelsrechtlichen Anforderungen hinaus auch die Einhaltung der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, des Treuhandverhältnisses und des Verkaufsprospekts der Fondsgesellschaft zu prüfen. Außerdem soll der Prüfungsumfang zukünftig die ordnungsgemäße Zuweisung von Gewinnen, Verlusten, Einnahmen und Entnahmen zu den einzelnen Kapitalkonten der Anleger umfassen.

Jede Fondsgesellschaft soll zukünftig verpflichtet werden, innerhalb von sechs Monaten nach dem Abschlussstichtag ihren Jahresabschluss im elektronischen Bundesanzeiger offenzulegen. Besonders zu berücksichtigen ist, dass der Diskussionsentwurf auf den festgestellten Jahresabschluss abstellt. Dieses wird insoweit erheblichen Einfluss auf die Praxis haben, als die überwiegende Anzahl der Fondsgesellschaften bisher ihre Jahresabschlüsse weder innerhalb von sechs Monaten aufgestellt und haben, noch die Gesellschafterversammlung über die Feststellung des Jahresabschluss abgestimmt hat. Die Vorschriften zu der Rechnungslegung und Prüfung der Fondsgesellschaften soll auf Geschäftsjahre Anwendung finden, die nach dem 31.Dezember 2011 beginnen. Zu berücksichtigen ist, dass nur Jahresabschlüsse betroffen sein sollen, die aufgrund eines nach dem 1. Januar 2007 veröffentlichten Verkaufsprospekts im Inland angeboten wurden.

Weiteres Verfahren

Der Diskussionsentwurf zur Novellierung des Finanzanlagevermittler- und Vermögensanlagenrechts soll nach Abschluss des nun eingeleiteten Konsultationsverfahrens zeitnah durch das Bundeskabinett beschlossen werden. Die Verbände haben bis zum 01. März 2011 die Gelegenheit, sich zu dem Gesetzesentwurf zu äußern und eine Stellungnahme abzugeben.

Handlungsempfehlung

Die Anbieter und der Vertrieb geschlossener Fonds sollten die Stellungnahme zum Diskussionsentwurf und das weitere Gesetzgebungsverfahren im Auge behalten, um im Zweifel schnell auf Veränderungen reagieren zu können.

Möchte sich ein Fondsinitiator bereits heute auf die neue Rechtslage vorbereiten, so bietet sich dieses insbesondere für die vorgesehenen Maßnahmen, die sich auf die Rechnungslegung und Prüfung der Fondsgesellschaften beziehen. Es handelt sich hier um Vorgaben, die sich auch aus der AIFM-Richtlinie ergeben. Unabhängig von dem Diskussionsentwurf ist aufgrund der AIFM-Richtlinie bereit heute absehbar, dass sich zukünftig der zeitliche Rahmen für die Jahresabschlusserstellung deutlich verkürzen wird. So sieht auch die AIFM-Richtlinie die Offenlegung des geprüften und festgestellten Jahresabschlusses innerhalb von sechs Monaten nach Ende des Geschäftsjahres der Fondsgesellschaft vor. Der mit der Erfüllung dieser Vorgabe einhergehende zeitliche Aufwand zur Optimierung der Prozesse bei Erstellung der Jahresabschlüsse der Fondsgesellschaften sollte nicht unterschätzt werden. Insbesondere ein großes Fondshaus, das eine Vielzahl von Fondsgesellschaften verwaltet, wird nur durch die Einführung effizienter Prozesse in der Lage sein, den vorgegebene zeitlichen Rahmen zur Offenlegung der Jahresabschlüsse einzuhalten.

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